Ein Vater beantragte die alternierende Obhut und verlangte, seiner Frau zu verbieten, mit dem Kind ins Ausland zu ziehen.
Der Eheschutzrichter verbot der Mutter superprovisorisch, für die Dauer des Eheschutzverfahrens mit dem Kind die Schweiz zu verlassen, und verpflichtete sie, den Reisepass des Kindes bei der KESB zu hinterlegen. An der Hauptverhandlung beantragte die Mutter, ihr die alleinige Obhut zuzuteilen und ihr ab Beginn der Sommerferien 2021 die Wohnsitznahme in Portugal zu erlauben. Der Eheschutzrichter stellte das Kind unter die Obhut der Mutter und regelte das Besuchsrecht des Vaters.
Weiter verbot er der Mutter unter Strafdrohung nach Art. 292 StGB, den Wohnsitz des Kindes ins Ausland oder nach U.________ (FR [Kanton Freiburg oder Frankreich?]) zu verlegen, und verfügte die Herausgabe der Ausweispapiere des Kindes. Zudem errichtete er für das Kind eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB.
Die kantonale Berufungsinstanz ordnete an, dass das Kind sich bis am 31. März 2022 unter der Obhut der Mutter befindet und ab 1. April 2022 für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Vaters gestellt wird. Bis zum Obhutswechsel sollte die erstinstanzliche Regelung gelten; ab 1. April 2022 wurde die Mutter berechtigt und verpflichtet, das Kind für drei Wochen in den Sommer- und für eine Woche in den Winterferien auf eigene Kosten zu sich auf Besuch zu nehmen. Darüber hinaus sollte sie mit dem Kind mindestens alle drei Tage telefonieren dürfen. Unter Strafdrohung nach Art. 292 StGB untersagte das Obergericht der Mutter bis und mit 1. April 2022, den Wohnsitz des Kindes ins Ausland oder nach U.________ (FR) zu verlegen. Es befahl ihr, das Kind am 1. April 2022 dem Vater zu übergeben. Weiter ordnete es die Herausgabe der Ausweispapiere des Kindes an den Vater an.
"Nach der Rechtsprechung bildet der vom Gesetzgeber getroffene Entscheid, dass die Niederlassungs- bzw. die Bewegungsfreiheit der Eltern zu respektieren ist, den Ausgangspunkt für die Auslegung von Art. 301a ZGB und insbesondere für die Beurteilung der Kriterien, die für die Wegzugsfrage relevant sind. Art. 301a Abs. 2 ZGB ist eine gesetzliche Regel für den Wechsel des Aufenthaltsorts des Kindes. Die Frage lautet nicht, ob es für das Kind vorteilhafter wäre, wenn beide Elternteile im Inland verbleiben würden. Entscheidend ist, ob das Wohl des Kindes dann besser gewahrt ist, wenn es mit dem auswanderungswilligen Elternteil wegzieht, oder dann, wenn es sich beim zurückbleibenden Elternteil aufhält. Auszugehen ist von der Prämisse, dass der eine Elternteil wegziehen will, dass also nicht ein Vorzustand zu perpetuieren, sondern eine neue Situation zu regeln ist. Die hierbei aufkommende Frage, wo sich im Rahmen der neuen Gegebenheiten der Aufenthaltsort des Kindes befinden soll, ist ausgerichtet am Kindeswohl unter Berücksichtigung der auf Art. 301a Abs. 5 ZGB gestützten Anpassung der Kinderbelange (Betreuung, persönlicher Verkehr, Unterhalt) an die bevorstehende neue Situation zu beantworten (BGE 142 III 481 E. 2.6; Urteil 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016 E. 4.3, nicht publ. in: BGE 142 III 498). Zwischen der Anpassung der Kinderbelange und der unter dem Aspekt des Kindeswohls zu prüfenden Frage, ob die Verlegung des Aufenthaltsortes zu bewilligen ist, besteht eine enge Interdependenz. Damit sind die Kriterien, die das Bundesgericht im Zusammenhang der Obhutszuteilung im Trennungs- oder Scheidungsfall entwickelt hat, auf die Anwendung von Art. 301a ZGB zu übertragen."
"Mit der Abweisung des Begehrens um einen Wechsel des Aufenthaltsorts des Kindes muss die Anordnung einhergehen, dass das Kind beim Wegzug des einen unter die Obhut des zurückbleibenden andern Elternteils gestellt wird; eine Gutheissung des Begehrens ist mit der Regelung zu verbinden, dass bei einem Wegzug dem wegziehenden Elternteil die Alleinobhut zugeteilt wird.
Das Obergericht verkennt diese von Gesetz und Rechtsprechung vorgegebenen Grundlagen. Es trifft keine Wegzugsregelung im beschriebenen Sinn, denn es ordnet den Obhutswechsel von der Beschwerdeführerin zum Beschwerdegegner gar nicht für den Fall eines Wegzugs der Beschwerdeführerin (nach Portugal oder nach U.________ [FR]), sondern unabhängig davon auf ein bestimmtes Datum hin an, verbunden mit dem Verbot, den Aufenthaltsort zu wechseln. Wie auch der Beschwerdegegner erkannt hat, entkoppelt der vorinstanzliche Urteilsspruch damit die Wegzugs- von der Obhutsfrage und setzt sich über die beschriebene, vom Streitgegenstand vorgegebene Verknüpfung hinweg.
Gestützt auf die willkürliche Annahme, der Wegzugswille der Beschwerdeführerin hänge nicht vom Entscheid über den Wechsel des Aufenthaltsorts des Kindes ab (...), nimmt das Obergericht der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, von einem Wegzug (ohne das Kind) doch noch abzusehen und so die Alleinobhut über ihren Sohn zu behalten. Denn auch wenn sie nicht wegzieht, hat die Beschwerdeführerin das Kind dem angefochtenen Entscheid zufolge am 1. April 2022 bei Straffolge dem Beschwerdegegner in Obhut zu geben. Eine solche Regelung lässt sich auch nicht mit dem "geordneten Übergang" rechtfertigen, von dem im angefochtenen Entscheid die Rede ist, und erst recht nicht mit einem Abänderungsverfahren, in das die Vorinstanz die Beschwerdeführerin für den Fall eines Verzichts auf den Wegzug zwingen will. Denn hatte die Beschwerdeführerin gar nie die Absicht, ohne ihren Sohn in Portugal Wohnsitz zu nehmen, kann auch nicht von einer wesentlichen und dauerhaften Veränderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB die Rede sein (s. dazu BGE 143 III 617 E. 3.1). Damit steht fest, dass die Art und Weise, wie das Obergericht Art. 301a Abs. 2 ZGB anwendet, der etablierten Rechtsprechung widerspricht, zu einem stossenden Ergebnis führt und damit das Willkürverbot (Art. 9 BV) verletzt."
