"Beim vorinstanzlichen Testamentseröffnungsverfahren handelt es sich um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in dem die Beteiligten im Sinne von Art. 558 Abs. 1 ZGB (welchen keine formelle Parteistellung zukommt) grundsätzlich nicht angehört werden. Wenn die Vorinstanz aber wie hier nach erfolgter Eröffnung eines Testamentes auf einseitiges Vorbringen eines Beteiligten tätig wird und dessen Anträge vollumfänglich (zu Ungunsten einer in einem anderen Testament bedachten Person) gutzuheissen gedenkt, ist eine vorhergehende Anhörung der übrigen Beteiligten in Nachachtung von Art. 53 ZPO angezeigt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz ist damit zu bejahen. Bereits dieser Umstand rechtfertigt für sich eine Gutheissung der Berufung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (zur formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör statt vieler: BGE 135 I 187, E. 2.2.).
Gestützt auf Art. 556 ZGB ist eine sich beim Tod des Erblassers vorgefundene letztwillige Verfügung der Behörde – im Kanton Zürich ist dies das Einzelgericht am letzten Wohnsitz des Erblassers (Art. 28 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 137 lit. c GOG) – unverweilt einzuliefern, und zwar auch dann, wenn sie als ungültig erachtet wird. Die eingelieferte letztwillige Verfügung ist daraufhin durch die Behörde binnen Monatsfrist nach der Einlieferung zu eröffnen; sind mehrere Verfügungen vorhanden, so sind sämtliche zu eröffnen (Art. 557 ZGB).
Einzuliefern und zu eröffnen sind dabei alle Dokumente, die inhaltlich als letztwillige Verfügungen i.S. von Art. 498 ff. ZGB erscheinen; Bezeichnung oder Form sind nicht entscheidend, sondern vielmehr der Inhalt als Willenserklärung des Erblassers, durch welche er für den Fall seines Todes Vermögensverfügungen trifft. Das Einzelgericht prüft als Eröffnungsbehörde im Hinblick auf die Eröffnung (und ohne materiell-rechtliche Wirkung), ob das eingelieferte Dokument diese Voraussetzung – und zwar nur diese – erfüllt. Nicht entscheidend ist dabei
(und zwar weder im Hinblick auf die Einlieferung noch die Eröffnung), ob die letztwillige Verfügung im Widerspruch zu anderen Verfügungen steht, ob sie aufgehoben wurde, echt oder formungültig, anfechtbar oder gar nichtig erscheint; auch Kopien sind einzureichen und schliesslich zu eröffnen, insbesondere wenn das Original nicht mehr vorhanden ist. Im Zweifelsfall ist die Eröffnung vorzunehmen, damit die am Nachlass Beteiligten die Möglichkeit haben, ihre Rechte vor dem ordentlichen Richter geltend zu machen (KUKO ZGB-KÜNZLE, 2. Aufl. 2018, Art. 556 N 4 m.w.H., Art. 557 N 6; BSK ZGB II-KARRER/VOGT /LEU, 6. Aufl. 2019,
Art. 556 N 6 ff., Art. 557 N 10 f.).
Ein Testament kann durch den Testator jederzeit in den gesetzlich vorgesehenen Formen widerrufen werden, namentlich durch Widerruf in einer für die Errichtung vorgeschriebenen Form (Art. 509 Abs. 1 ZGB) oder durch Vernichtung der Urkunde (Art. 510 Abs. 1 ZGB). Unter der Zerstörung der Urkunde oder des Textes ist das Zerreissen, Verbrennen, Wegwerfen, aber auch das Vernichten des Textes etwa durch Übermalen zu verstehen (PraxKomm Erbrecht-LENZ , 4. Aufl. 2019, Art. 510 N 4). Der Widerruf des Testamentes – sei er im Sinne von
Art. 509 ZGB ausdrücklich erfolgt oder faktisch durch Vernichtung der Urkunde nach Art. 510 ZGB – verlangt einen erblasserischen Willen zur Zerstörung und Aufhebung des Testamentes (Aufhebungswillen, Widerrufswillen, animus revocandi) (BGE 144 III 81, E. 3.2.; BGer 5C.133/ 2002 vom 31. März 2003, E. 2.4.1; PraxKomm Erbrecht-LENZ , 4. Aufl. 2019, Art. 509 N 1). Erfolgt die Zerstörung ohne Widerrufswillen des Testators, mithin durch Zufall oder Verschulden anderer, hat die Vernichtung des Testamentes keinerlei Auswirkung auf die Gültigkeit des Testamentes, vorausgesetzt der Inhalt lässt sich wie auch immer rekonstruieren (Art. 510 Abs. 2 ZGB, vgl. auch PraxKomm Erbrecht-LENZ , 4. Aufl. 2019, Art. 509 N 8 m.w.H.).
Im Rahmen der prima facie-Auslegung durch das Eröffnungsgericht ist der Widerruf eines Testamentes grundsätzlich beachtlich. In einer Konstellation wie der vorliegenden, in welcher eine Testamentskopie eingereicht und die Zerstörung des Originals mit Widerrufswillen der Erblasserin behauptet wird, hat das Eröffnungsgericht unpräjudiziell zu prüfen, ob von einer gültigen Vernichtung im Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB auszugehen ist. Denn eine Kopie eines Dokuments, welches die oben wiedergegebenen Anforderungen an eine letztwillige Verfügung erfüllt (vgl. E. III./2.1), bleibt solange beachtlich, als nicht nachgewiesen ist, dass der Verlust des Originals auf einer gültigen, willentlichen Vernichtung basiert. Über die Hintergründe einer Vernichtung und den animus recovandi des Testierenden, der eine innere Tatsache darstellt, dürfte das Eröffnungsgericht in der Regel keine detaillierten Kenntnisse haben. Wenn das Gericht jedoch aufgrund der Akten Zweifel am animus recovandi hat, ist dies in die unprädjudizielle Prüfung einzubeziehen.
Der Berufungsbeklagte behauptet wie gezeigt, die Erblasserin habe ihr Testament widerrufen wollen; die Zerstörung des Testamentes im Original durch den Notar stelle laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine zulässige Form der Vernichtung im Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB dar.
Der Berufungsbeklagte verweist auf BGE 83 II 504 (act. 36 Rz. 26). In diesem Entscheid war strittig, ob es für den Widerruf im Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB ausreiche, wenn der Erblasser lediglich die ihm ausgehändigte Kopie der letztwilligen Verfügung vernichtet, soweit es aufgrund kantonaler Bestimmungen den Notariaten grundsätzlich untersagt ist, die bei ihnen befindliche Originalurkunde herauszugeben. Das Bundesgericht verneinte dies mit der Überlegung, dass die kantonale Bestimmung, wonach das Testament durch den Notar aufzubewahren sei, zwar die Möglichkeit des Erblassers einschränke, die Urkunde jederzeit zu vernichten. Ein Widerruf eines solchen Testamentes durch Vernichtung erscheine aber nicht als unmöglich, könne sich der Erblasser doch an den Notar wenden und ihn anweisen, die Urkunde zwecks Widerrufs des Testamentes durch Durchstreichen, Durchschneiden oder Radieren zu vernichten (BGE 83 II 504, E. 2 = Pra. 1958 Nr. 45).
Diesem (wenn auch bereits lange zurückliegenden) Entscheid lässt sich eine grundsätzlich bejahende Haltung des Bundesgerichts gegenüber der Gültigkeit des Widerrufs i.S.v. Art. 510 Abs. 1 ZGB bei Vernichtung durch einen Dritten entnehmen. Zum einen betraf dieser Fall aber eine Konstellation, in welcher die beim Notariat verwahrte letztwillige Verfügung gemäss dem Recht des Kantons Waadt nicht an den Testator herausgegeben werden durfte, was hier nicht einschlägig ist (vgl. § 122 der Verordnung des Obergerichtes über die Notariate vom 23. November 1960, LS 242.2 [NotVo/ZH], wonach die letztwillige Verfügung an
den Erblasser herausgegeben und damit grundsätzlich auch durch diesen persönlich vernichtet werden kann). Zum andern waren die Überlegungen des Bundesgerichtes abstrakt und theoretisch, ohne dass auf die sich im Einzelfall stellenden Fragen eingegangen wurde. Mit einem konkreten Fall, in welchem die Frage nach der Gültigkeit eines Widerrufs infolge Vernichtung nach Art. 510 Abs. 1 ZGB bei Vornahme der Vernichtungshandlung durch einen Dritten hätte geprüft werden müssen, hat sich das Bundesgericht soweit ersichtlich bis heute nicht auseinandersetzt. Damit lässt die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung einerseits die Frage offen, inwiefern eine Drittvernichtung überhaupt mit dem Wortlaut von Art. 510 Abs. 1 ZGB, der eine Vernichtung durch den Erblasser persönlich verlangt, vereinbar ist. Offen ist andererseits auch, wie genau eine solche Willensäusserung mit anschliessender Drittvernichtung in der Praxis auszusehen hätte, insbesondere in welcher Form und in welchem Rahmen eine Anweisung oder ein Auftrag an einen Dritten durch den Erblasser zu erfolgen und wie konkret der Dritte in der Folge vorzugehen hätte. Einschlägige Antworten auf diese Fragen finden sich auch in der Literatur keine. Zwar wird in einem Teil der Literatur die Meinung vertreten, dass eine (gültige) Vernichtung des Testamentes auch durch einen Dritten erfolgen könne. Die entsprechenden Meinungen beschränken sich aber weitestgehend darauf, die Möglichkeit der Vernichtung durch Dritte pauschal zu bejahen, ohne sich mit den sich stellenden rechtlichen als auch praktischen Fragen auseinanderzusetzen (vgl. ZK ZGB-ESCHER, 3. Aufl. 1959, Art. 510 N 4; BK ZGB-W EIMAR, 2009, Art. 509–511 N 12; WEIGOLD, Aufhebung und Änderungen letztwilliger Verfügungen, Diss. Zürich 1969, S. 112 f.; JOOS, Testamentsformern in der Schweiz und in den USA, Diss. Zürich 2001, S. 201). Reicher an Argumenten erscheinen dagegen diejenigen Meinungen, welche der Möglichkeit der gültigen Vernichtung i.S.v. Art. 510 Abs. 1 ZGB durch einen Dritten ablehnend oder zumindest kritisch gegenüberstehen (vgl. BSK ZGB II-BREITSCHMID , 6. Aufl. 2019. Art. 509–511 N 5a; W OLF /G ENNA, Erbrecht, SPR IV/1, 2012, S. 366 f.; W OLF /W ILD, Zur Aufhebung der letztwilligen Verfügung durch Vernichtung, successio 2010, S. 77 ff., S.80 f.).
Vorliegend fehlt es an hinreichenden Hinweisen auf einen klaren, auf die Vernichtung des Testamentes gerichteten Widerrufswillen der Erblasserin. Das einzige Dokument vom Tag des angeblichen Widerrufs ist der "Empfangsschein der Verfügung Nr. ...", mit dem die Erblasserin gegenüber dem Notariat quittierte, ein "Kuvert: offen, enthaltend öffentliches Testament" am 9. Juli 2022 empfangen zu haben mit dem "Grund: Rückzug". Aus diesem Empfangsschein lässt sich kein Widerrufswille der Erblasserin ableiten, kann doch ein Erblasser gestützt auf § 122 NotVo/ZH sein Testament gegen Empfangsschein (vgl. § 123 NotVo) herausverlangen und lässt das Zurückziehen des Testamentes von der Depotstelle für sich allein nicht auf einen Widerruf schliessen (vgl. PraxKomm Erbrecht-LENZ , 4. Aufl. 2019, Art. 509 N 4). Ausser diesem Empfangsschein fehlen von Seiten des Notariates jegliche Unterlagen bezüglich des angeblich erfolgten Gesprächs, des erfolgten Auftrags zur Vernichtung, einer entsprechenden Vollmacht zuhanden des Notars, die Vernichtung anstelle der Erblasserin vorzunehmen, oder einer Quittung, dass das Testament zwecks Vernichtung von der Erblasserin an den Notar zurücküberreicht worden wäre. Damit liegt einzig das Schreiben des Notars K._____ vom 21. September 2022 (act. 22/3) vor, in welchem dieser ausführte, die Erblasserin habe ihre öffentliche letztwillige Verfügung vom 24. Mai 2016 am 9. Juli 2021 in seiner Anwesenheit zurückgezogen und ihm dann mit ihrem ausdrücklichen Willen zur Vernichtung übergeben. Die Vernichtung sei dann durch ihn in seinem Büro erfolgt. Es habe dem ausdrücklichen Willen der Erblasserin entsprochen, das Testament zurückzuziehen und zu vernichten. Dieses Schreiben wurde nicht nur viel später und auf ausdrücklichen Wunsch des von der Vernichtung profitierenden Berufungsbeklagten unter Bezugnahme auf dessen Schreiben vom 15. September 2022 verfasst, sondern es gibt auch einzig die Wahrnehmung des Notars wieder. Dabei erfolgt dessen Umschreibung des Sachverhaltes schematisch und wenig detailliert, insbesondere auch ohne weitergehende Angaben zum Ablauf oder dem konkreten Inhalt des Besprochenen, womit kein umfassendes Bild vom Gespräch und von der Form oder dem Wortlaut der angeblichen Willensäusserung und damit dem Widerrufs-
willen der Erblasserin vorliegt.
Unter den gegebenen Umständen erscheint eine Vernichtung durch eine Drittperson ohne schriftliche Ermächtigung oder einen anderen Nachweis seitens der Erblasserin in rechtlicher Hinsicht derart heikel, dass im Rahmen der Testamentseröffnung kein gültiger Widerruf im Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB anzunehmen ist. Auf den vom Berufungsbeklagten im Wiedererwägungsgesuch behaupteten Widerruf des Testamentes vom 24. Mai 2016 ist entsprechend nicht abzustellen. Die Beurteilung der tatsächlichen Sachlage und der sich stellenden
rechtlichen Fragen ist dem ordentlichen Gericht vorbehalten."
Nach dem Gesagten war die Berufung gutzuheissen.
