Liquidation einer Ehegattengesellschaft bei Scheidung

Bewusste Gesellschaftsbildung

Häufig existiert nur ein knapper schriftlicher Gesellschaftsvertrag oder gar keine schriftliche gesellschaftsrechtliche Regelung. Zumindest liegt aber ein notariell beurkundeter Erwerbsvertrag vor, der Gesamteigentum der Ehegatten begründet. Den Gesetzesvorschriften zur einfachen Gesellschaft kommt daher weitreichende Bedeutung zu. Liegen indessen gesellschaftsvertragliche Regelungen vor, gehen diese dem dispositiven Gesetzesrecht vor.

Die Anwendung des dispositiven Rechts der einfachen Gesellschaft soll gemäss Lehrmeinung ausserdem nur zum Zug kommen  bei bewussten, nicht hingegen bei unbewussten Gesellschaftsbildungen¹. Eine unbewusste Gesellschaftsbildung liegt danach vor, wenn die Parteien eine lose Zusammenarbeit ohne gesellschaftliche Bindungen anstrebten².

Wenn Ehegatten gemeinsam eine Liegenschaft erwerben und Gesamteigentum daran im Grundbuch eintragen lassen, handelt es sich nicht nur um ein loses Zusammenwirken. Vielmehr lassen sie sich verbindlich auf eine gemeinsame Zweckverfolgung ein, nämlich auf das rechtlich verbindliche Erwerben und Halten einer Liegenschaft. Demzufolge ist bei Ehegattengesellschaften von einem bewusst rechtsverbindlichen Zusammenwirken auszugehen. Eine bewusste Gesellschaftsbildung ist selbst dann anzunehmen, wenn den Ehegatten die Rechtsfigur der einfachen Gesellschaft nicht bekannt war. Die Kernelemente einer bewussten Gesellschaftsbildung, nämlich das gemeinsame, verbindliche, vertraglich begründete Anstreben eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Kräften und Mitteln, werden von den Ehegatten bewusst erfüllt. Dies wird begründet im Rahmen eines öffentlich zu beurkundenden Rechtsgeschäfts, bei welchem der Notar sie umfassend zu beraten hat.

Gewinn- und Verlustverteilung

Wenn Ehegatten unter Errungenschaftsbeteiligung oder Gütertrennung eine Liegenschaft zu Gesamteigentum und damit als Ehegattengesellschaft kaufen, können sie vereinbaren, wie im Fall einer Liquidation ein allfälliger Gewinn oder Verlust zu tragen sei. Sie können auch für Gewinn- oder Verlusttragung unterschiedliche Anteile vereinbaren. Dies dürfte bei Ehegattengesellschaften indessen selten vorkommen. I.d.R. dürfte bei Gewinn wie bei Verlust von einer prozentual identischen Aufteilung auszugehen sein. Gewinn- und Verlusttragung sind nach dispositivem Gesetzesrecht unabhängig von der allenfalls unterschiedlichen Höhe der Einlagen. Die dispositive gesetzliche Regelung in Art. 533 Abs. 1 OR geht nach Köpfen, d.h. Gewinn und Verlust werden unter den Ehegatten hälftig geteilt.

Beiträge

Die finanziellen Beiträge der Ehegatten für die Finanzierung ihrer einfachen Gesellschaft (Leistungen an den Kaufpreis, weitere, auch nachträgliche Einlagen und Amortisationen, Auslagen und Verwendungen) sind bei einer Liquidation grundsätzlich zurückzuerstatten. Sie bilden daher nicht Beiträge i.e.S., sondern stellen eigentliche Einlagen dar, d.h. Beiträge i.w.S³.

Die Gütermasse eines Ehegatten mit überwiegender Beteiligung an der anfänglichen Finanzierung bildet jeweils seine Eigentümermasse. Dies gilt für die Errungenschaftsbeteiligung. Die Gütertrennung kennt nur Eigengüter. Unter Gütergemeinschaft dürften kaum je Ehegattengesellschaften begründet werden (obwohl möglich), da dieser Güterstand mit dem Gesamtgut bereits Gesamteigentum ermöglicht. Die Gütergemeinschaft wird deshalb hier nicht berücksichtigt.

Auch Einlagen, die mit WEF-Bezügen⁴ von Pensionskassen und Freizügigkeitseinrichtungen finanziert werden, bilden Eigenmittel des beziehenden Ehegatten, der sie in die Ehegattengesellschaft einlegt⁵. Er hat dafür aber eine Rückzahlungsverpflichtung gegenüber seiner Vorsorgeeinrichtung, solange kein Vorsorgefall eingetreten ist. Die Gesellschaft selber steht in keinem Rechtsverhältnis mit der Vorsorgeeinrichtung. WEF-finanzierte Beiträge stellen somit gesellschaftsrechtlich betrachtet Einlagen des beziehenden Ehegatten dar.

Art. 531 Abs. 2 OR zufolge haben die Gesellschafter gleiche Beiträge an die einfache Gesellschaft zu leisten. Diese Regel ist dispositiver Natur. Häufig vereinbaren die Ehegatten dazu nichts Explizites. In der Praxis ist i.d.R. von einer zumindest konkludenten Übereinkunft auszugehen, wonach die Eheleute bis zu einer Liquidation keine weiteren Beiträge leisten müssen, als sie bei der Gesellschaftsgründung eingebracht haben. Ergibt sich indessen später bei der Liquidation ein zusätzlicher Finanzierungsbedarf, können die Ehegatten verpflichtet sein, im Rahmen der Verlustdeckungspflicht Nachleistungen zu erbringen.

Recht der einfachen Gesellschaft massgeblich

Die Liquidation einer Ehegattengesellschaft folgt den Regeln der einfachen Gesellschaft, nicht des Ehegüterrechts.

Die eherechtlichen Ausgleichsmechanismen von Art. 206 und Art. 209 ZGB kommen im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Liquidation nicht zum Zug⁶. Auch eine zu den Einlagen proportionale Verteilung konjunktureller Mehrwerte widerspricht dem gesellschaftsrechtlichen Charakter der Liquidation i.S. von Art. 533 OR⁷. Davon klar abzugrenzen ist die güterrechtliche Behandlung des Liquidationsergebnisses nach (zumindest rechnerisch) abgeschlossener gesellschaftsrechtlicher Liquidation.

Alle Einlagen sind gleich zu behandeln, auch nachträglich geleistete⁸. Für letztere nur auf Durchschnittswerte wie im Ehegüterrecht abzustellen⁹, würde dazu führen, dass nachträgliche Einlagen bei periodischer Leistung unter dem Nominalwert erstattet würden. Dies im Gegensatz zur Rückzahlung der zu Beginn geleisteten Einlagen im Nominalbetrag. Dies vertrüge sich nicht mit dem gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot.

Auflösung oder Fortsetzung der Ehegattengesellschaft, Ausscheiden eines Ehegatten

Bei Scheidung ist die Ehegattengesellschaft infolge Wegfalls der familienrechtlichen Grundlage auf Verlangen eines Ehegatten aufzulösen. Es gilt das Versilberungsprinzip, ausser - nach allerdings umstrittener Auffassung¹⁰ - bei einer ehelichen Wohnung. Für diese soll bei überwiegendem Interesse die Zuweisung analog zu Art. 205 Abs. 2 ZGB verlangt werden können¹¹.

Liquidation im eigentlichen Sinne bedeutet die Versilberung des Grundstücks und die Verwendung des Erlöses, zusammen mit allfälligen weiteren Aktiven der Ehegattengesellschaft, zur Deckung der Verbindlichkeiten aus der äusseren und aus der inneren Liquidation.

Die Ehegatten können aber auch das Ausscheiden eines der Ehegatten ohne Liquidation vereinbaren, sodass der übernehmende Ehegatte sämtliche Aktiven und Passiven der Gesellschaft auf sich vereinigt. Das bisherige Gesamteigentum wandelt sich dann zufolge Anwachsung in Alleineigentum. Infolge Akkreszenz liegt keine Eigentumsübertragung vor und bedarf es keiner öffentlichen Beurkundung, selbst wenn das Ausscheiden vor dem Erlass eines Scheidungsurteils, vertraglich, erfolgt. Verfügungsmacht über das Gesellschaftsvermögen und Mitgliedschaftsrechte gehen ohne Übertragungshandlungen auf den übernehmenden Ehegatten über¹².

Ferner steht es den Eheleuten im Zusammenhang mit einer Scheidung frei, das Rechtsverhältnis - etwa im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 lit. c. WEFV betreffend Vorbezüge - in Miteigentum umzuwandeln¹³ oder die einfache Gesellschaft fortzusetzen¹⁴.

Bei Fortsetzung der Ehegattengesellschaft über die Scheidung hinaus findet bloss eine rechnerische Liquidation statt, unter Zugrundelegung eines angenommenen bzw. geschätzten Liquidationserlöses. Die rechnerisch ermittelten Liquidationsanteile sind in der güterrechtlichen Auseinandersetzung gesamthaft zu berücksichtigen und den Ehegatten zuzuordnen¹⁵.

Durchführung der Liquidation

Nach der äusseren und der inneren Liquidation kann ein Gewinn oder ein Verlust (oder ein Nullsummenergebnis) resultieren.

Die äussere Liquidation bedient - soweit möglich - Drittschulden. Bei einer eigentlichen Liquidation sind bestehende Rechtsverhältnisse mit Dritten zu beenden sowie Gesellschaftsforderungen und auch allenfalls früher versprochene, aber noch nicht geleistete Gesellschafterbeiträge einzuziehen. Ersatzforderungen der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft, welche ihren Grund im Gesellschaftsverhältnis haben, sind als Beiträge zu behandeln und deshalb erst im Rahmen der inneren Liquidation zu berücksichtigen¹⁶.

Anschliessend, im Rahmen der inneren Liquidation, sind die Ansprüche der Ehegatten auf Auslagen- und Verwendungsersatz zu befriedigen sowie ihre Einlagen im Nominalbetrag unverzinst zurückzuerstatten.

Können Drittschulden nicht vollständig oder gar nicht befriedigt werden, haben die Ehegatten der Gesellschaft in dem Umfang Mittel zur Verfügung zu stellen, als diese zusätzliche Beiträge benötigt, um in die Lage versetzt zu werden, sämtliche Drittschulden zu tilgen¹⁷. Die im Rahmen der Verlusttragungspflicht der Gesellschaft zusätzlich zur Verfügung zu stellenden Mittel sind von den Ehegatten intern gemäss den vereinbarten Verlustanteilen, subsidiär je hälftig, aufzubringen. Leistet ein Ehegatte mehr, kann er insoweit Rückgriff auf den anderen Ehegatten nehmen. Der weniger investierte Ehegatte hat somit eine höhere Gewinnchance, aber auch ein höheres Verlustrisiko¹⁸. Im Aussenverhältnis haften die Ehegatten solidarisch und persönlich für die gesamten Schulden der Gesellschaft. Die solidarische Haftung besteht während 10 Jahren nach Auflösung der Ehegattengesellschaft oder nach einem späteren Fälligkeitsdatum der Schuld fort¹⁹.

WEF-Bezüge sind nur soweit zurückzuerstatten, als neben den für die Tilgung von Steuern und Hypotheken erforderlichen Mitteln dafür noch ausreichende Mittel vorhanden sind. Ist dies nicht gegeben, reduzieren sich die zurückzuzahlenden WEF-Bezüge entsprechend - ebenso aber auch das Vorsorgeguthaben. Davon unabhängig entfällt die Rückerstattungspflicht stets ganz, wenn ein Vorsorgefall (Invalidität, Pensionierung) eintritt. Die mit WEF-Bezügen finanzierten Einlagen eines Ehegatten sind in diesem Sinne flexibel.

Verbleibt nach Tilgung aller Drittschulden und nach Befriedigung der Ansprüche der Ehegatten auf Auslagen- und Verwendungsersatz sowie auf Rückerstattung ihrer Einlagen ein Überschuss, ist dieser auf sie als Gewinn gemäss den allenfalls vereinbarten Prozentanteilen zu verteilen, subsidiär je hälftig.

Reichen die nach der äusseren Liquidation verbliebenen Mittel nicht zur vollständigen Befriedigung der Beiträge beider Ehegatten (Auslagen- und Verwendungsersatz sowie Einlagen inkl. WEF-finanzierte Einlagen), so liegt ein Verlust vor. Dieser ist von den Ehegatten nach den für die Verlusttragung vereinbarten Anteilen, subsidär also hälftig, zu decken. Dies kann im Ergebnis - analog der internen Deckung eines Negativsaldos aus der äusseren Liquidation - zu einer Verpflichtung eines Gesellschafters führen, der Gesellschaft im Rahmen der inneren Liquidation soviel nachzuleisten, als diese benötigt, um die gesamten Beiträge erstatten zu können²⁰.

Im Rahmen dieser Verlusttragungspflicht müssen die EhegattenGesellschafter somit zusätzliche Zahlungen an die Gesellschaft leisten, um dieser zu ermöglichen, die gesamten Ansprüche auf Ersatz von Auslagen und Verwendungen und auf Rückerstattung der Einlagen vollständig zu befriedigen. Es besteht in diesem Sinne eine Verlustdeckungspflicht²¹.

Von den Ansprüchen eines Ehegatten ist vorweg sein Verlustanteil in Abzug zu bringen²². Damit vermindern sich die Erstattungsansprüche der Ehegatten um ihre Verlustanteile. Übersteigt danach der Anspruch eines Ehegatten auf Erstattung seiner Beiträge seinen Verlustanteil, ist ihm der Mehrbetrag zu vergüten²³. Umgekehrt steht ihm kein Rückforderungsanspruch zu, wenn sein Verlustanteil gleich gross oder höher ist als das Total seiner Beiträge.

Ehegüterrechtliche Behandlung des gesellschaftsrechtlichen Liquidationsergebnisses

Unter dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung gelten für die Behandlung des gesellschaftsrechtlichen Liquidationsergebnisses die üblichen Ausgleichsmechanismen.

Bei Beteiligung von Eigengut und Errungenschaft ist vorweg nach Massgabe der grösseren Investition im Zeitpunkt der Errichtung der Ehegattengesellschaft zu bestimmen, in welche Masse der Gesellschaftsanteil eines Ehegatten fällt²⁴. Bei ausschliesslicher Fremdfinanzierung fällt ein Gesellschaftsanteil in die Errungenschaft²⁵. Gewinn und Verlust sind nach erfolgter Liquidation gemäss Art. 209 Abs. 3 ZGB proportional zu allen bis zur Liquidation geleisteten Beiträgen auf Eigengut und Errungenschaft aufzuteilen.

Allein die Tatsache unterschiedlicher Investitionsbeträge der Ehegatten rechtfertigt es nicht, die hälftige Differenz der Investitionsbeträge automatisch als unentgeltlichen Beitrag i.S. von Art. 206 Abs. 1 ZGB zu qualifizieren. Das Recht der einfachen Gesellschaft geht gemäss Art. 531 Abs. 2 OR nicht zwingend von gleich hohen Investitionen der Gesellschafter aus. Beinhaltet der Wert des Gesellschaftsanteils eines Ehegatten im Zeitpunkt der Liquidation einen konjunkturellen Mehrwert, ist dieser nach Art. 206 Abs. 1 ZGB mit dem anderen Ehegatten nur dann proportional zu teilen, wenn dieser ihm explizit einen unentgeltlichen Beitrag gemäss Art. 206 Abs. 1 ZGB leistete²⁶. Dies wird im Rechtsalltag die Ausnahme bilden.

Liegt schliesslich eine Schenkung oder ein Darlehen eines Ehegatten an den anderen vor, unterliegen diese Rechtsverhältnisse Art. 239 ff. OR bzw. Art. 312 ff. OR.

1 ZK-Handschin/Vonzun, Art. 531 OR, N 38.
2 ZK-Handschin/Vonzun, Art. 530 OR, N 98.
3 ZK-Handschin/Vonzun, Art. 531 OR, NN 10 und 20.
4 Vorbezüge von Mitteln der beruflichen Vorsorge gemäss Verordnung über die Wohneigentumsförderung vom 3. Oktober 1994 (WEFV).
5 A.M. Diehl, Fortführung der Grundstück-Ehegattengesellschaft nach Ehescheidung in FamPra 2013, S. 434.
6 A.M. Aebi-Müller/Wolf, Gemeinschaftliches Eigentum unter Ehegatten - insbesondere güter-, erb- und sachenrechtliche Aspekte, S. 20; nun aber Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. A., S. 660, worin die Anwendbarkeit von Art. 206 verneint wird, ausser bei explizit davon abweichenden Vereinbarungen.
7 Brändli, Gemeinschaftliches Eigentum an Grundstücken in: Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, S. 62 f.; a.M. ZK-Handschin/Vonzun, Art. 533 OR, NN 45 f.; offengelassen in BGer. 5A_656/2013 E 2.2.
8 Wietlisbach, Allein-, Mit- oder Gesamteigentum? Die Liegenschaft in der güterrechtlichen Auseinandersetzung bei Scheidung, Diss., S. 220 f.
9 Hausheer/Lindenmeyer Lieb, Einfache Gesellschaft und Ehegüterrecht, S. 35.
10 Nicht entschieden in BGer. 5A_767/2015, E. 2.
11 Hoch, Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft, Diss., S. 154 f.; Wietlisbach, a.a.O., S. 228.
12 Hoch, a.a.O., S. 128 m.w.H.
13 Vgl. Diehl, a.a.O., S. 442.
14 Der Begriff Ehegattengesellschaft ist dann nicht mehr zutreffend, Wietlisbach, a.a.O., S. 225.
15 Wietlisbach, a.a.O., S. 226.
16 Hoch, a.a.O., S. 186.
17 A.M. Hoch, a.a.O., S. 187.
18 Wietlisbach, a.a.O., S. 229.
19 Handschin, BSK OR 544 N 26.
20 ZK-Handschin/Vonzun, Art. 533 OR, N 86.
21 ZK-Handschin/Vonzun, Art. 548 - 551 OR, NN 164 und 178; Comboeuf, CHK OR 552 - 556 N 13; analog bei der Kollektivgesellschaft, ZK-Handschin/Han-Lin Chou, Art. 588 OR, N 28.
22 ZK-Handschin/Vonzun, Art. 548 - 551 OR, NN 164 und 178.
23 A.M. Jungo: Liegenschaften - Mehr- und Minderwert in: Familienvermögensrecht: berufliche Vorsorge - Güterrecht - Unterhalt, S. 56.
24 Genna, Auflösung und Liquidation der Ehegattengesellschaft, Diss., S. 59 ff.
25 Wietlisbach, a.a.O., S. 222.
26 Vgl. Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. A., S. 660; Wietlisbach, a.a.O, S. 223.